Prin săvârșirea unei infracțiuni și, implicit, prin încălcarea unor dispoziții penale se naște dreptul persoanei vătămate de a cere intervenția organelor competente pentru restabilirea ordinii de drept încălcate[1]. Pe această cale se creează cadrul necesar inițierii unui proces penal în care se valorifica dreptul persoanei vătămate, ceea ce include despăgubirea acesteia. Prin lege, dreptul de pedepsire a celor vinovați de comiterea unei infracțiuni a fost încredințat statului, care intervine prin organele judiciare să restabilească ordinea de drept încălcată și să tragă la răspundere pe cel vinovat[2]. Mijlocul legal prin care conflictul de drept este adus în fața justiției este acțiunea în justiție.
Analiza de față urmărește să studieze modul de determinare și întindere a prejudiciului, în cursul procesului penal ce are ca obiect săvârșirea unei infracțiuni de evaziune fiscală, precum și raportul dintre prejudiciul fixat în cadrul laturii penale a procesului penal și prejudiciul stabilit ca urmare a soluționării laturii civile alăturate laturii penale, în cadrul aceluiași proces penal. Pentru a iniția o asemenea discuție trebuie să identificăm natura infracțiunii care face obiectul prezentului articol. Doar în felul acesta se poate aprecia la adevărata valoare procesul de legiferare și se poate verifica dacă norma juridică în modalitatea de construcție actuală mai exprimă sau nu voința socială în raport de limitele constituționale pe care le imprimă Legea fundamentală.
Neimpunându-se utilitatea efectuării unei analize ample sub aspectul delimitării tipurilor de infracțiuni, putem remarca punctual faptul că infracțiunea de evaziune fiscală este o infracțiune de prejudiciu pentru bugetul de stat. Nefiind vorba de o infracțiune de pericol care nu pot genera prejudicii materiale sau morale în mod direct, cu unele excepții, devine foarte importantă maniera în care se stabilește prejudiciul cauzat prin săvârșirea acesteia. Cuantumul prejudiciului, astfel cum urmează să arătăm, produce efecte atât în ceea ce privește latura penală, dar și sub aspectul soluționării pretențiilor civile.
În general, în cazul infracțiunilor economice și mai cu seamă în prezenta materie, scopul urmărit de legiuitor[3] a fost acela de a se recupera prejudiciul, și de a se pune accent pe latura civilă a cauzei aceasta din urmă fiind considerată, ceea ce este și normal, mult mai importantă decât finalitatea tragerii la răspundere penală a celor vinovați sau aplicarea unor sancțiuni privative de libertate.
Atenția ne este captată de dispozițiile articolului 10 alin. 1 din Legea 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale care rețin faptul că: „în cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute la art. 8 și 9, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecata, inculpatul acoperă integral pretențiile parții civile, limitele prevăzute de lege pentru fapta săvârșită se reduc la jumătate”.
Pe această cale se reglementează o cauză specială de reducere a limitelor de pedeapsă pentru anumite infracțiuni și în anumite condiții. Infracțiunile trebuie să se încadreze în ipoteza normei juridice, iar cele în cauză sunt prevăzute de art. 8 și 9 din Legea enunțată mai sus, norma neputând fi extinsă la alte fapte cu valență penală. Însă, pentru a putea beneficia de reducerea cu jumătate a limitelor de pedeapsă trebuie îndeplinită condiția premisă a recuperării integrale a prejudiciului cauzat în urma săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală. În plus, textul criticat impune obligativitatea achitării prejudiciului în cursul urmăririi penale, respectiv între începerea urmăririi penale in rem și învestirea instanței de judecată cu rechizitoriu, sau până la primul termen de judecată la care procedura de citare a parților este legal îndeplinită și cauza este în stare de judecată.
Este bine cunoscut faptul că, acordarea unui termen de judecată înăuntrul căruia inculpatul să facă dovada achitării prejudiciului sau să i se ofere posibilitatea să plătească, ține foarte mult de disponibilitatea completului de judecată, întrucât, nu putem indica un text în Codul de procedură penală care să permită în mod expres acest lucru. Pe de altă parte, nici finalitatea reducerii limitelor de pedeapsă nu ar fi îndeplinită, întrucât a trecut momentul primului termen de judecată, stipulat expres de către legiuitor. În atare condiții, orice alt termen la care procedura de citare este legal îndeplinită va constitui un al doilea termen de judecată, iar momentul procesual la care trebuia achitat prejudiciul a fost indubitabil depășit. Mai mult decât atât, se apreciază în doctrină că acordarea unui al doilea termen de judecată, după ce a fost plătită anterior o parte a prejudiciului, ar echivala cu plata acestuia în rate, lucru care oricum conduce la inaplicabilitatea reducerii limitelor de pedeapsă.
După cum bine cunoaștem, în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală (infracțiuni economice), efectuarea expertizei este imperios necesară atât în ceea ce privește încadrarea juridică corectă a faptei, dar și cu privire la determinarea în mod cert a cuantumului prejudiciului produs și, pe cale de consecință, datorat statului.
Așadar, astfel cum anterior am antamat, un aspect deosebit de important în analiza problemei de drept îl reprezintă noțiunea de prejudiciu. În ceea ce privește noțiunea de prejudiciu, așa cum apare aceasta în cuprinsul art. 9, alin. 2 și 3 din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, legiuitorul a creat două modalități agravante ale infracțiunilor de evaziune fiscală, condiționând tratamentul sancționator al acestora de depășirea unor praguri valorice de 100.000 de euro (pentru alineatul 2) și 500.000 de euro (pentru alineatul 3), reprezentând tocmai cuantumul prejudiciului cauzat bugetului general consolidat. Prin urmare, pentru angajarea răspunderii penale având ca obiect o infracțiune de evaziune fiscală este esențială stabilirea prejudiciului pe care această infracțiune l-a cauzat bugetului general consolidat.
În cvasimajoritatea cauzelor judiciare, prejudiciul cauzat bugetului general consolidat este reclamat de către organele fiscale prin actele de control pe care le întocmesc (procese-verbale, rapoarte de inspecție fiscală) și „cenzurat” de organele de urmărire penale prin administrarea mijlocului de probă – raport de constatare fiscală. Având în vedere procedura de stabilire a certitudinii prejudiciului cauzat, în practica judiciară se ridică adeseori chestiunea stabilirii întinderii prejudiciului cauzat ca urmare a săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală, cu incidență imediată asupra laturii penale a procesului penal. În egală măsură, și în jurisprudența națională s-a reținut că „stabilirea unui prejudiciu cert reprezintă un aspect primordial (condiție esențială) într-o infracțiune de evaziune fiscală, în funcție de întinderea sau valoarea certă a pagubei și numai în raport de aceste coordonate, urmează să se recurgă la măsuri corespunzătoare față de cel care le-a provocat și față de patrimoniul său, în vederea recuperării prejudiciului.” În același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Cluj „…pentru anii 2006-2007, nu au fost descrise concret faptele care ar întruni elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, ci dimpotrivă, s-a făcut referire la fapte ce nu sunt producătoare de prejudiciu, respectiv împrejurarea că inculpata nu a trecut pe chitanțe ce anume reprezintă sumele de bani încasate sau că unele cheltuieli nu au legătură cu activitatea contribuabilului. Procurorul nu a administrat nicio probă raportat la prejudiciul aferent acestor ani, iar din jurisprudența Înaltei Curți de Casație rezultă că fapta descrisă în rechizitoriu trebuie să explice modalitatea în care s-au produs anumite consecințe juridice, ceea ce nu s-a realizat în prezenta cauză. Pentru anul 2008, fapta de evaziune fiscală ar fi descrisă în rechizitoriu, însă, în realitate, este o preluare din actul de control al organelor financiare, fără ca procurorul să fi efectuat o proprie cercetare și fără să menționeze, în concret, producerea unui prejudiciu la bugetul statului, ceea ce este echivalent cu lipsa descrierii infracțiunii de evaziune fiscală.”
Stabilirea certă a prejudiciului produce consecințe practice nu doar asupra încadrării juridice pe care organul judiciar este chemat să o stabilească, ci și asupra altor aspecte derivate din angajarea mecanismului răspunderii penale, cum ar fi posibilitatea de invocare din partea suspectului/inculpatului a cauzei de nepedepsire ce a fost prevăzută de art. 10 din Legea nr. 241/2005 (pe temeiul aplicării legii penale mai favorabile, în situația în care faptele au fost săvârșite anterior transformării cauzei de nepedepsire într-o cauză de reducere a pedepsei) sau a cauzei de reducere a pedepsei incidentă în momentul de față, dar și asupra întinderii măsurilor asigurătorii aplicate în vederea recuperării prejudiciului, pe care organele judiciare sunt obligate să le instituie, având în vedere dispozițiile art. 11 din Legea nr. 241/2005. Un alt aspect ce ține de stabilirea certă a prejudiciului este soluționarea laturii civile a procesului penal (art. 19 din Codul de procedură penală statuează că acțiunea civilă exercitată în cursul procesului penal are ca obiect repararea prejudiciului material sau moral produs prin săvârșirea infracțiunii).
Așadar, legiuitorul face referire, în cadrul instituției acțiunii civile exercitate în cursul procesului penal, la noțiunea de „prejudiciu”. În opinia noastră este nefezabil să admitem teza că infracțiunea de evaziune fiscală poate produce un anumit prejudiciu, reținut ca atare de organele judiciare pe latură penală, și un alt prejudiciu stabilit de instanța de judecată în considerarea laturii civile a procesului penal. În consecință, săvârșirea unei infracțiuni de evaziune fiscală este imperativ să dea naștere unui singur prejudiciu ce se cauzează bugetului general consolidat și în funcție de care se vor genera toate consecințele răspunderii penale, atât pe latură penală, cât și pe latură civilă, a raționa altfel însemnând a crea ambiguități legislative prin definirea duală a unei singure instituții.
Între prejudiciul stabilit în cursul urmăririi penale și cel stabilit prin soluționarea acțiunii civile accesorii acțiunii penale există o corelație de tipul parte-întreg. Existența și întinderea prejudiciului rezultat în urma săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală este „catalizatorul” ce creează o legătură indisolubilă între acțiunea penală și acțiunea civilă a procesului penal. Acesta este și motivul pentru care considerăm că într-o cauză penală având ca obiect o infracțiune de evaziune fiscală nu este posibilă tragerea la răspundere penala fără efectuarea unei expertize de specialitate. În același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Alba Iulia, care a reținut că „disjungerea acțiunii civile în cazul infracțiunii de evaziune fiscală nu poate conduce la soluționarea corectă a acțiunii penale, întrucât, la rezolvarea acesteia din urmă, pentru stabilirea gradului de pericol social concret al faptei și, în consecință, pentru individualizarea pedepsei, prezintă importanță existența și întinderea prejudiciului”.
Însă, practica majoritară a Ministerului Public ne-a demonstrat că prejudiciul presupus produs de către inculpatul care urmează sa fie trimis în judecată se stabilește a priori prin efectuarea unui raport de constatare tehnico-științifică, potrivit art. 172 alin. 9 Cod procedură penală. Norma stabilește că atunci „când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situații de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, organul de urmărire penală poate dispune prin ordonanță efectuarea unei constatări”.
Ce-i drept, legiuitorul ne oferă posibilitatea de a solicita efectuarea unei expertize în următoarele condiții: „după finalizarea raportului de constatare, când organul judiciar apreciază că este necesară opinia unui expert sau când concluziile raportului de constatare sunt contestate, se poate dispune efectuarea unei expertize” (art. 172 alin. 1 pct. 12 Cod de procedură penală). Însă, rare sunt cazurile în care se încuviințează în faza de urmărire penală un asemenea mijloc probatoriu.
Această soluție din ce în ce mai des împărtășită de către organele de cercetare penală are în vedere, în primul rând, limitele ce reies din modalitatea de construcție a normei juridice care îi atribuie calculării unui prejudiciu cert prin efectuarea unei expertize un caracter facultativ. Pe de altă parte, în vederea motivării unui eventual refuz s-ar putea pune problema existenței unei stări de egalitate între valoarea probatorie a celor două mijloace de probă, justificată, în primul rând, prin însăși voința legiuitorului de a înțelege să reglementeze distinct cele două mijloace de probă în Capitolul VII a Codului de procedură penală și oarecum, nu într-un raport de condiționare unul față de celălalt.
Deși practica națională ne-a demonstrat faptul că pot fi pronunțate soluții de condamnare în materie de evaziune fiscală fără să se fi dispus în timpul procedurii judiciare efectuarea unei expertize ci numai în considerarea faptului că în timpul urmăririi penale a fost întocmită o constatare, apreciez că o asemenea soluție ar trebui să cristalizeze excepția și nu regula.
Sunt discuții ample care se impun a se face cu privire la acest aspect și mai cu seama pe tema dacă constatarea poate constitui, în orice circumstanță, mijloc de probă în procesul penal, sau dacă poate să reprezinte procedeul probatoriu singular pe care organele judiciare îl pot opune ca formă certă de calculare a unui prejudiciu penal.
Or, după cum bine cunoaștem constatarea are în prim plan ideea examinării unei situații de fapt, a unui mijloc de probă sau a unei persoane de către specialiști medici legiști sau tehnicieni care funcționează în cadrul organului de urmărire penală ori în cadrul altor organe, când există pericol de dispariție a mijloacelor de probă sau de schimbare a unor situații de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei. Mai mult decât atât, constatarea se efectuează asupra persoanei, materialelor și datelor puse la dispoziție și indicate de către organul de urmărire penală. Or, rațiunea pentru care se dispune efectuarea unei constatări tehnico-științifice o constituie urgența. Cu alte cuvinte persoana inculpată nu își poate exercita dreptul la apărare prevăzut de art. 10 Cod de procedură penală stabilind anumite obiective, punând la dispoziție și alte date sau materiale sau desemnând un expert constatator parte în vederea exprimării unei opinii în raport cu respectivul raport de constatare.
În plus, practica ne-a confirmat faptul că raportul de constatare tehnico-științifică se întocmește de către un inspector din cadrul unității fiscale competente detașat pe post de specialist antifraudă la unitatea de Parchet care instrumentează dosarul penal.
În atare condiții, se întrevăd două soluții. Fie, în etapa de cameră preliminară, persoana interesată poate solicita ca urmare a nerespectării dispozițiilor art. 172 din Codul de procedură penală să se dispună nulitatea raportului de constatare tehnico-științifică, dar și a ordonanței prin care s-a dispus efectuarea constatării tehnico-științifice de către funcționari publici din cadrul ANAF (ținând cont că, folosirea rapoartelor de constatare tehnico-științifică ca probe în vederea dovedirii acuzațiilor de natură penală sunt prevăzute numai în situația întocmirii acestuia de către specialiști anume desemnați) fie, solicită efectuarea unei expertize în faza de cercetare judecătorească.
În sensul demonstrării necesității și legitimității adoptării celor două demersuri pot fi aduse o serie de argumente care provin din însăși doctrina, acolo unde s-a evidențiat faptul că, deși sunt enumerate printre mijloacele de proba, constatările nu sunt mijloace de proba, ci procedee de probațiune. Funcția mijloacelor tehnice este aceea de a evidenția informații ce ar putea constitui probe, în măsura în care sunt îndeplinite toate cerințele pentru efectuarea în condiții de legalitate a raportului de constatare. Astfel, constatările reprezintă moduri de a opera asupra anumitor mijloace de probă, în vederea stabilirii exacte a valorii lor probatorii. Ca și mijloacele de probă, probele evidențiate prin constatări sunt entități extraprocesuale.
Or, una dintre garanțiile unui proces echitabil, în fază de urmărire penală, este administrarea probelor în condiții de legalitate, dar și în raporturi de egalitate pentru toate părțile vizate. Atunci când este vorba despre administrarea unor mijloace de probă ce necesită cunoștințele unor specialiști din alte domenii decât dreptul, una dintre modalitățile prin care se asigură respectarea dreptului la un proces echitabil este și aceea ca respectivii specialiști să fie recunoscuți, autorizați, în specialitatea pertinentă și mai ales, independenți de subiecții procesuali. Cu toate acestea, în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală, specialistul care întocmește rapoartele de constatare tehnico-științifică, deși remunerat în continuare de ANAF (instituția care l-a detașat), își desfășoară activitatea sub autoritatea exclusivă a conducătorului parchetului în cadrul căruia funcționează, astfel cum prevede art. 4 alin. 10 din O.U.G. nr. 74/2013. Mai mult, conform art. 4 alin. 11 din același act normativ, modificat prin Legea nr. 144/2014, „numirea inspectorilor antifraudă în cadrul Direcției de combatere a fraudelor, ca urmare a concursului de recrutare organizat pentru ocuparea funcțiilor publice specifice de inspector antifraudă sau a mutării definitive în cadrul acestei structuri, se face prin ordin al președintelui Agenției, cu avizul vicepreședintelui Agenției care coordonează Direcția generală antifraudă fiscală și al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, iar detașarea acestora în funcții se face prin ordin comun al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și al președintelui Agenției”.
Cu alte cuvinte, cel puțin după data de 13 octombrie 2014 (data de la care Legea nr. 144/2014 produce efecte juridice), Ministerul Public participă activ atât la procedura de recrutare și numire a inspectorilor antifraudă în structura Direcției de combatere a fraudelor, cât și la procedura de detașare a acestora la parchete. Cu alte cuvinte, specialistul are o dublă subordonare, față de ANAF și față de procurori. Prin urmare, specialistul, martor-expert al Parchetului, nu este o persoană independentă față de ANAF sau de Ministerul Public, din două motive: pe perioada de până la 3 ani a detașării, ANAF îi plătește salariul și în general „toate drepturile” [potrivit art. 4 alin. (12) din O.U.G. nr. 74/2013], iar în același interval, procurorii din cadrul Ministerului Public îi influențează, prin avizele date, în mod esențial, parcursul profesional și îi dau dispoziții obligatorii.
În plus, așa cum este de așteptat, de cele mai multe ori raportul de constatare tehnico-științifică, are două caracteristici principale: redă fidel punctul de vedere al ANAF și se mărginește la obiectivele fixate de procuror și susține actul de sesizare al organului de urmărire penală, fiind în esență probe în acuzare.
Astfel, este evident că raportul de constatare tehnico-științifică a devenit între timp exclusiv o proba în acuzare și că de cele mai multe ori a servit, primordial, doar scopului principal urmărit: trimiterea în judecată. Cert este faptul că nu aceasta a fost voința legiuitorului la momentul edictării normelor juridice analizate, însă sunt situații în practică când deturnarea reglementărilor legale de la scopul lor legitim, printr-o sistematică interpretare și aplicare eronată a acestora de către instanțele judecătorești sau de către celelalte subiecte chemate să aplice dispozițiile de lege, poate determina neconstituționalitatea acelei reglementări.[4]
Necesitatea vizată atât prin intermediul raportului de constatare tehnico-științifică, cât și prin raportul de expertiză financiar-contabilă, – fiind esențialmente științifică, are în vedere oferirea răspunsurilor la obiectivele fixate de către organul de urmărire penală, în mod strict, organizarea evidenței tehnico-operative, a contabilității financiare și de gestiune și respectarea normelor legale în întocmirea și înregistrarea documentelor.
Totodată, Standardul profesional – cadrul de referință al misiunilor privind expertizele contabile nr. 35/2000- pct. 3524.1- în vederea întocmirii raportului de expertiză contabilă, îl condiționează pe expertul contabil învestit cu efectuarea unei expertize să studieze materialul documentar adecvat aflat la dosarul cauzei. Studierea materialului documentar constituie premisa și condiția necesară întocmirii unui raport de expertiză contabilă temeinic fundamentat, bazat pe documente justificative și evidențieri contabile, și nu pe prezumții, declarații ale părților și/sau ale martorilor. Din cele expres reglementate, reiese fără urmă de tăgadă, că raportul de constatare tehnico-științifică și/sau raportul de expertiză financiar-contabilă nu poate avea la baza alte surse de oferire a informațiilor, în afara documentelor justificative și evidențierilor contabile. Aceeași concluzie reiese și din comentariul CECCAR al pct. II. 2 din Standardul profesional – cadrul de referință al misiunilor privind expertizele contabile nr. 35/2000 potrivit căruia – Expertiza contabilă are drept suport documentele primare și înregistrarea evenimentelor și tranzacțiilor în contabilitate.
Însă, de cele mai multe ori, raportul de constatare tehnico-științifică dispus în faza de urmărire penală nu are în vedere în mod exclusiv acest ansamblu probator limitat și strict și pleacă de la ipoteze mai mult sau mai puțin exacte cărora Parchetul le imprimă valoare de absolut general fără ca ele să fie trecute prin filtrul specialistului. De exemplu, nu rare au fost situațiile în care constatările tehnico-științifice au plecat de la premiza că subiecții angrenați în activitatea economică sunt firme de tip „fantomă” fără ca aceste informații să fie verificate de specialistul fiscal, fiind considerate îndestulătoare directivele organului de cercetare penală[5]. De asemenea au fost întocmite constatări tehnico-științifice exclusiv în baza informațiilor oferite de către înregistrările ambientale dispuse în cauză. Or, o asemenea practică este una în dezacord total cu principiul asigurării dreptului la un proces echitabil. Astfel, prin decizia penală nr. 1304/A/2018 pronunțată în dosarul nr. 510/337/2017, Curtea de Apel Cluj reține următoarele: „Curtea reține că, deosebit de important este faptul că reperele avute în vedere de către inspectorii antifraudă, în stabilirea prejudiciului total, sunt EXCLUSIV înregistrările audio. (…) Curtea reține că una dintre garanțiile unui proces echitabil este și administrarea probelor conform principiului loialității. Atunci când este vorba despre administrarea unor mijloace de probă ce necesită cunoștințele unor specialiști din alte domenii decât dreptul, una dintre modalitățile prin care se asigură respectarea dreptului la un process echitabil este și aceea ca respectivii specialiști să fie recunoscuți autorizați, in specialitatea pertinentă și mai ales, independenți de subiecții procesuali, ceea ce nu este cazul inspectorilor din cadrul ANAF. De asemenea, raportul de constatare tehnico-științifică, raportul de expertiză financiar-contabilă nu pot avea la baza alte surse de oferire a informațiilor, în afara documentelor justificative și evidențieri contabile. Aceeași concluzie reiese și din comentariul CECCAR al pct. II. 2 din Standardul profesional-Expertiza contabilă are drept suport documentele primare și înregistrarea evenimentelor și tranzacțiilor în contabilitate. Astfel, urmează ca expertul să calculeze prejudiciul concret ce rezultă din săvârșirea presupusei infracțiuni, raportându-se la documentele existente în cauză, cantitatea de alimente identificată în urma expertizelor, ci nu în baza unor discuții telefonice din care rezultă cantitățile de alimente pe care inculpatul le-ar fi trecut ilegal granița.”
Revenind, observăm că legiuitorul a sesizat această eventuală încălcare a drepturilor prevăzute de Codul de procedură penală, respectiv Convenția Europeană a Drepturilor Omului, și a oferit posibilitatea de a contesta concluziile raportului și de a solicita efectuarea unei expertize în cauză. În raport de aceste prevederi, dacă persoana inculpată critică constatările raportului și solicită efectuarea unei expertize în cauză, organele de urmărire penală vor putea dispune efectuarea acesteia, neexistând o obligativitate expresă. Însă, de obicei, normele sunt interpretate ad literam și nu în spiritul legii preferându-se celeritatea în detrimentul aflării adevărului sau respectării dreptului la un proces echitabil. Asta, mai cu seama că efectuarea expertizei tehnice judiciare presupune o muncă laborioasă efectuată în condiții de legalitate și imparțialitate de către persoane specializate care răspund obiectivelor stabilite de către instanță și de către părți, bineînțeles, neexcluzându-se posibilitatea suplimentării raportului de expertiză, respectiv a efectuării unei noi expertize în condițiile expres stabilite de prevederile legale.
Este adevarat că în faza de judecată pot fi complinite aceste lipsuri probatorii prin aceea că se poate încuviința efectuarea unei expertize în situația în care mijlocul de probă nu a fost acceptat în faza de urmărire penală însă în raport de problematica discutată vătămarea este una evidentă prin aceea că se depășește primul termen de judecată. Având în vedere faptul că efectuarea unei expertize este lăsată la aprecierea organului de urmărire penală, ne vedem în situația în care valența la stabilirea cuantumului prejudiciului este dată de către raportul de constatare. Astfel, inculpatul nu poate beneficia de stabilirea prejudiciului presupus produs de către o expertiză de specialitate, decât după începerea judecății și, pe cale de consecință, după primul termen de judecată.
În ipoteza în care organul judiciar respinge cererea de efectuare a unui raport de expertiză, inculpatul se vede obligat în a achita cuantumul prejudiciului stabilit de către raportul de constatare (care de cele mai multe ori este greșit calculat) până la primul termen de judecată pentru a beneficia de cauza specială de reducere a limitelor de pedeapsă.
Apreciez că o asemenea practică este contrară art. 16 din Constituția României întrucât fiecărui cetățean trebuie să i se dea posibilitatea de a beneficia de precizia unei expertize tehnice judiciare în scopul de a fi stabilit în mod concret și corect eventualul prejudiciu datorat statului. Este vădită discrepanța între șansele de achitare a prejudiciului dintre o persoană care a beneficiat în cursul urmăririi penale de efectuarea unui expertize și, pe de altă parte, persoana căreia i s-a respins solicitarea de efectuare a unei expertize. Considerăm încălcat, de asemenea, și art. 24 din Constituția României, întrucât, este vădit ignorat dreptul la apărare în ipoteza în care suntem obligați să recunoaștem întinderea unui prejudiciu stabilit exclusiv prin raportul de constatare, întrucât, numai în felul acesta s-ar putea beneficia de cauza de reducere obligatorie a limitelor de pedeapsă.
Cu alte cuvinte, prejudiciul imputat inculpatului nu este cert stabilit până la momentul în care se efectuează raportul de expertiză. Or, având in vedere că prevederile art. 172 alin. 1 pct. 12 Codul de procedură penală instituie numai o posibilitate, iar nu o obligativitate de a admite cererea formulată de partea interesată, considerăm că trebuie să i se ofere inculpatului posibilitatea de a achita prejudiciul după primul termen de judecata, cel puțin până la soluția pe fond a primei instanțe de judecată. Această soluție se raliază și finalității urmărite de legiuitor, anume recuperarea integrală a prejudiciului produs. Instituirea unui termen limită pe lângă faptul că nu are nicio logică, nici nu îi determină pe inculpați să facă demersuri pentru achitarea integrală întrucât au cunoștință de faptul că, cel puțin teoretic, nu au niciun beneficiu la individualizarea pedepsei.
Este adevarat, se pot invoca dispozițiile alin. 2 ale art. 75 din Codul Penal, în sensul în care acoperirea prejudiciului poate fi calificată drept o circumstanța atenuantă judiciară, însă, pe lângă faptul că aceasta are o aplicabilitate facultativă, aplicarea acesteia nu abolește discriminarea vădită între situația persoanelor al căror prejudiciu a fost corect stabilit și între acelea care nu pot să beneficieze de o expertiză de specialitate decât în cursul judecății. Având în vedere că prevederile art. 172 alin. 1 pct. 12 din Codul de procedură penală instituie numai o posibilitate, iar nu o obligativitate de a admite cererea formulată de partea interesata, consider că trebuie să i se ofere inculpatului posibilitatea reală de a achita prejudiciul după primul termen de judecată, cel puțin până la momentul începerii dezbaterilor în fond sau chiar și în apel, până la rămânerea în pronunțare a instanței de judecată.
Problematica analizată își găsește rezonanța și în cazul prevederilor art. 375 și următoarele din Codul de procedură penală, în sensul în care inculpatul uzează de procedura simplificată a recunoașterii învinuirii, însă, aceasta nu echivalează cu recunoașterea prejudiciului stabilit de către organele judiciare printr-un mijloc de probă efectuat în condiții de parțialitate. Astfel, este de necontestat vădita diferență între recunoașterea activității infracționale și stabilirea prejudiciului efectiv produs ca urmare a acesteia din urmă, întrucât fără o lucrare de specialitate nici părțile și nici organele judiciare nu pot determina cuantumul real al sumei datorate statului. Pe cale de consecință, trebuie oferit celui tras la răspundere penală posibilitatea de a achita cuantumul prejudiciului pe care l-a produs în mod efectiv fără, însă, a i se aboli dreptul de a beneficia de reducerea cu jumătate a limitelor de pedeapsă.
Mai mult decât atât, nu este valabilă și este profund inechitabilă gândirea potrivit căreia inculpatul ar trebui să încerce să achite până la primul termen de judecată cât mai mult din prejudiciul presupus produs pentru ca, să aibă speranța ca, în eventualitatea în care se efectuează o expertiză de specialitate să fi achitat exact suma care reiese din raportul de expertiză în vederea beneficierii de reducerea cu jumătate a limitelor de pedeapsă.
De asemenea, considerăm că decalarea termenului maxim până la care poate fi achitat prejudiciu nu afectează soluționarea în condiții de celeritate a cauzei întrucât, așa cum am arătat anterior, prioritară este respectarea principiului aflării adevărului. De asemenea, sub aspectul celerității apare o situație de inechitate între cei care uzează de procedura simplificată și care au înțeles să achite prejudiciul stabilit în urmărire penală și cei care uzează de procedura simplificată dar care înțeleg să formuleze o cerere de schimbare a încadrării juridice prin raportare la coborârea pragului valoric al prejudiciului stabilit de către Ministerul Public. Dacă primii vor putea să beneficieze de dispozițiile art. 10, ultimii vor fi puși în situația în care li se va stabili o valoare a prejudiciului după primul termen de judecată. Evident, plata se va realiza după primul termen de judecată.
Nu în ultimul rând, am arătat mai sus că cel putin, în ultima perioadă, voința legiuitorului a fost aceea de a se orienta cu preponderență spre ideea de a crea un cadru legal sau de a-l îmbunătăți pe cel actual in așa manieră încât accentul să fie pus pe necesitatea recuperării prejudiciului. Prin paleta de politici adoptate în materie penală se dorește să se atenueze tabloul represiv și mecanismele de agravare a răspunderii rezultate din intrarea în vigoare a noului Cod penal, directe (regimul sancționator al concursului de infracțiuni – de exemplu, în cazul săvârșirii faptei în grup organizat) sau indirecte (imposibilitatea coborârii pedepselor sub limitele speciale ca efect al noilor reguli de individualizare judiciară a pedepselor sau limitarea câmpului de aplicare al măsurilor alternative la pedeapsa închisorii).
Interesul autorităților administrative sau judiciare de asigurare/aplicare a unor mecanisme specifice pentru reparație efectivă este unul crescut si nu se mai rezumă la o politică minimalistă de recuperare a prejudiciului (axată pe stabilirea obligației de plată prin titluri executorii, decizii de impunere sau hotărâri judecătorești de condamnare și obligare la plata sumelor datorate conform legislației fiscale). În felul acesta se dorește urmărirea și atingerea unui interes social comun prin aceea că bugetul statului ar urma să fie consolidat, în detrimentul împământenirii unei jurisprudențe a instanțelor naționale, care, de cele mai multe ori și în special atunci când valoarea taxelor eludate depășește pragul de 100.000 euro, stabilesc pedepse de o severitate deosebită, mergând de la 4 sau 5 ani[6] până la 9 sau 10 ani închisoare[7].
Este adevărat că textul normativ vizat a mai facut obiectul unor discuții de neconstituționalitate însă în momentul în care era în vigoare vechiul Cod de procedură penală. Amintim în acest sens, Decizia nr. 318 din data de 18.04.2016 prin care Curtea Constituționala reține următoarele: „legiuitorul a reglementat, în art. 10 alin. (1) teza întâi din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, o cauză de reducere a pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârșită, în situația în care în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat. Aceasta constituie o măsură de politică penală determinată de specificul infracțiunilor de evaziune fiscală, respectiv de necesitatea recuperării, cu celeritate, a sumelor datorate bugetului general consolidat, și nu este de natură să aducă atingere dreptului la un proces echitabil și nici normelor constituționale privind realizarea justiției.” În plus, se reține că: „în fața instanței de judecată, partea interesată are deplina libertate să demonstreze existența sau inexistența, respectiv întinderea prejudiciului, după caz, instanța urmând ca, în temeiul competenței sale constituționale, astfel cum este consfințită aceasta de prevederile art. 126 din Legea fundamentală, să decidă în cauză, pe baza probelor administrate, și asupra laturii civile. Așa fiind, nu pot fi reținute susținerile autorului excepției în sensul că textul de lege ar avea drept consecință imposibilitatea cenzurării de către instanțele de judecată a deciziilor luate de organele de urmărire penală, în ceea ce privește latura civilă a cauzei, respectiv crearea posibilității unor plăți nedatorate către bugetul de stat.”
Într-o altă decizie[8] a Curții Constituționale pronunțată cu privire la aceeași problemă de drept, instanța reține că: „învinuitul sau inculpatul, după caz, are posibilitatea să achite integral prejudiciul cauzat fie în cursul urmăririi penale, fie în cursul judecății până la primul termen de judecată. Cuantumul prejudiciului cauzat este cel care rezultă din actele dosarului, și anume din rechizitoriu sau din actele financiar-contabile existente la dosar. În fine, legiuitorul este liber să acorde anumite măsuri de favoare cu caracter penal, condiționat de repararea prejudiciului cauzat tocmai pentru a încuraja comportamentul activ al inculpatului/învinuitului/făptuitorului în sensul diminuării consecințelor periculoase ale faptei penale săvârșite și pentru a repune în circuitul bugetar sumele de bani ce au constituit obiectul prejudiciului.”
Cu toate acestea, considerăm că argumentele menționate mai sus sunt în măsură, cel puțin parțial, să plaseze discuția de neconstituționalitate a textului dintr-o altă perspectivă de interpretare a voinței legiuitorului. Argumentele sunt în consonanță cu modificările normative aduse în materie penală atât în ceea ce privește dreptul comun, dar reflectă și voința legiuitorului din ultima perioadă. În atare condiții, întrucât norma trebuie să respecte dimensiunea realității sociale apreciem ca o reevaluare a criteriilor în raport de care se poate beneficia de dispozițiile articolului 10 este absolut necesară.
Asta, mai cu seama că, deciziile majoritare ale Curții au în prim plan critica că s-ar putea crea posibilitatea intervenirii unor situații în care s-ar face plăți nedatorate către bugetul de stat. Or, influența majoră pe care o are determinarea unui prejudiciu cert mai înainte de primul termen de judecată și implicit acordarea posibilității ca acesta sa fie achitat ulterior produce efecte mai cu seamă in ceea ce privește aspectele derivate din mecanismul angajării răspunderii penale.
Or, consider că nu poate fi acceptată teoria că prin posibilitatea oferită de dispozițiile art. 10 de a se achita prejudiciul până la primul termen de judecată se instituie o facilitate pentru inculpat întrucât se ajunge în situația în care i se imputa acestuia un prejudiciu nereal. Mai mult, inculpatul este condiționat să achite un prejudiciu nereal. Această alegație nu poate fi viabilă din moment ce exercitarea unui drept este condiționată chiar de acceptarea unui abuz fiindcă, așa cum bine știm, o asemenea practică este interzisă de art. 6 din CEDO.
Așadar, necesitatea declarării textului ca fiind neconstituțional este impusă dintr-o perspectivă multiplă și ține cont de o serie de factori. Însă, cu titlu obligatoriu ar trebui să se aibă în vedere acele argumente esențiale care nu fac altceva decât încearcă să materializeze sub aspect practic toate discuțiile teoretice care pun în prim plan idea de respectare a dreptului la apărare și a principiului aflării adevărului.
[1] Angela Tatu, Răspunderea penală şi răspunderea civilă în cazul săvârşirii unei infracţiuni. Autoritatea de lucru judecat. Reflecţii, disponibil aici, accesat la data de 15.07.2019.
[2] Angela Tatu, Funcția de învinuire în procesul penal, Editura Risoprint, Cluj Napoca, 2009, p. 67.
[3] De altfel, în ultima perioadă este constant interesul legiuitorului în sensul stabilirii unor praguri valorice in raport de care să se aprecieze regimul sancționator al infractiunii de evaziune fiscala. Or, acest fapt este în masură să sublinieze o dată în plus interesul statului în ceea ce privește sublinierea ideii că infracțiunea de evaziune fiscală în forma reglementată de Legea nr. 241/2005 este una de rezultat. A se vedea proiectul leguislativ PL-x nr. 354/2018.
[4] În acest sens, Decizia nr. 250/2019, paragraful 48, Decizia nr. 448 din 29 octombrie 2013, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 5 din 7 ianuarie 2014, si Decizia nr. 336 din 30 aprilie 2015, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 342 din 19 mai 2015, paragraful 30.
[5] Decizia nr. 73/2018 din 30.01.2018 pronuntata de Curtea de Apel Ploiesti in dosarul nr. 3052/114/2015.
[6] Curtea de Apel București, Secția I Penală, sentința penală nr. 339/F din 08.10.2014, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 190 din data de 27.05.2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
[7] Curtea de Apel Craiova, Secția penală, decizia penală nr. 738 din 21.04.2017; Curtea de Apel Galați, Secția penală și pentru cauze cu minori, decizia penală nr. 1275/A din 16 noiembrie 2015.
[8] Decizia nr. 1196/2010 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscal, text publicat în M.Of. al României, în vigoare de la 08 noiembrie 2010.